论不安抗辩权论述题

论不安抗辩权论述题
论不安抗辩权
论述题

论不安抗辩权论述题
一、不安抗辩权的概念及构成要件
　　所谓抗辩权,是指对抗请求权或否定对方权利主张的权利,也称之为异议权.其功能在于通过行使权利而使对方的请求权归于消灭,或发生效力延期的效果.双务合同中的抗辩权,是指在符合法定条件的情况下,当事人一方对抗对方当事人的履行请求权,暂时拒绝履行其债务（合同义务）的权利,包括同时履行抗辩权、不安抗辩权和后履行抗辩权这三种类型.
　　不安抗辩权的适用应当具备以下构成要件：
　　1、须双方互负给付义务.不安抗辩权只在有效的双务合同中才能适用.在这类双务合同中,双方负有互为给付对价的义务,且合同必须是有效的.如果合同无效,依据该合同取得的权利义务均不受保护,先履行方当事人也就不能取得行使不安抗辩权的权利.因此,单务合同,不完全的双务合同及无效的双务合同均不能产生不安抗辩权.虽然我国《合同法》中的规定并未明确规定上述适用条件,但依据传统民法理论及从不安抗辩权的内容来分析,它只能适用于双务合同,且可以适用于各类双务合同.
　　2、一方须先为给付.依据法律规定负有先履行义务的当事人,在对方当事人有不能为对待给付的现实危险时,可以中止自己的给付行为.这种中止给付的前提之一,是行使不安抗辩权的权利人负有先履行义务.只有履行义务时间有先后差异时,先履行方当事人才会有“不安”,会产生后履行方当事人不能给付对价的风险.因此,同时履行或没有履行时间先后顺序的双务合同,不存在适用不安抗辩权的情形.
　　3、行使不安抗辩权的期间限于合同生效后至先履行义务履行完毕之间.合同未生效,自然不存在履行合同义务的问题；如果先履行义务的当事人已经履行了自己的义务,而对方当事人违反合同规定不履行义务,则由先履行义务的当事人追究对方的违约责任.故不安抗辩权只能在这两者之期间内适用.
　　4、须先履行合同义务的当事人有确切证据证明对方当事人有不能对等给付的现实危险.
　　5、后履行方未主动提供担保.后履行方在出现危及对价支付的情形出现时,为保证合同能顺利得到履行,可以主动向先履行方提供适当的担保,则先履行方就不能产生不安抗辩权.后履行方为合同履行提供担保的时间不同,则将产生不同的法律后果.
　　不安抗辩权的行使和效力
　　二、不安抗辩权的行使
　　不安抗辩权与其他抗辩权一样,须经当事人主张行使才能产生效力,而非当然生效.
　　根据《合同法》关于不安抗辩权的规定,可以看到不安抗辩权的行使要件及特征如下：
　　（1）有权行使不安抗辩权的主体是双务合同中应当履行债务的一方当事人
　　即：首先,不安抗辩权的行使限于异时履行的合同,而不适用于同时履行的合同；其次,行使主体限于应先履行债务的一方.立法有此规定是适当的,因为在同时履行义务合同中,若一方丧失或可能丧失履行债务能力危及自己利益的,完全可以通过行使同时履行抗辩权,而使自己无须冒先予给付的危险.
　　（2）当事人一方可以据以行使不安抗辩权的事由是对方当事人丧失或可能丧失履行债务的能力.
　　具体内容正如《合同法》第68条所规定的,只要出现此条中四条情形之一的,并有确切证据能予以证明的,先应履行一方就有权行使不安抗辩权.由此可见,我国法律中的不安抗辩权的行使的依据是对方当事人丧失或可能丧失履行债务能力的各种情形.而且还包括转移财产、抽逃资金等恶意逃避债务的行为以及其他诸多的未尽事由.[5]但是,如果对方当事人丧失或可能丧失履行债务能力发生在合同有效订立之前,则一般适用欺诈等规则以保护一方当事人利益,没有必要主张不安抗辩权.例如：濒临破产的甲公司故意隐瞒其不能实际履行合同的情况,而与乙公司签定合同,则乙公司得基于受欺诈订立合同而主张合同可撤消；但如果甲公司在订立合同当时具有履行能力,其后因经营不善濒临破产,则乙公司仅得不安抗辩权拒绝合同先为履行.
　　（3）不安抗辩权人负有举证和通知义务
　　一方当事人因行使不安抗辩权中止履行合同,这将使对方无法如期获得合同利益,从而增加对方的负担.为了保证不安抗辩权的正确行使,也为了平衡合同双方的权利义务,法律规定不安抗辩权人负有两项附随的法律义务：
　　1、通知义务.行使不安抗辩权的当事人一方行使权利的单方行为,无须征得另一方的同意,依法律规定履行一方在行使不安抗辩权时,应当及时通知对方当事人.这一规定一方面是为了让对方知悉一方已中止履行的事实,以免其因此而遭受损害；另一方面,是为了让其考虑设法恢复履行能力或提供担保,以消灭不安抗辩权,获得对方的恢复履行.如果先履行的一方不予通知,将使后履行的一方丧失通过提出担保或消除不能履行障碍而排除不安抗辩权继续存在的机会,产生了新的利益失衡,有违诚实信用和公平原则的要求.至于通知的时限,我国合同法的规定为“及时”通知.
　　2、举证义务.当事人一方行使不安抗辩权必须有确凿的证据证明对方丧失或可能丧失不能履行的事由.因而他对此负有举证责任,而且必须举出确凿的证据,绝不允许一方当事人任意借口对方没有履行能力而随意中止履行合同,否则应承担违约责任.举证义务应何时履行法律没有规定,但本人认为最迟应在诉讼或仲裁阶段履行.[6]
　　三、不安抗辩权的效力
　　不安抗辩权人行使不安抗辩权必然会产生效力,其效力如下：
　　行使不安抗辩权可以停止原来所负的先行给付义务.
　　若相对人对债务无担保的,需提供担保,此类担保可以是人的担保（保证）,也可以是财物的担保.但其担保应是足够和必要的.因为后履行一方不能在被通知后提供必要的担保,不安抗辩权的行使人有权解除合同.如果相对人提供相应的担保,不抗辩权人应恢复履行.
　　3、若相对人不提供担保,且在合理的期限内法定的难以给付的状况没有改变,抗辩权行使人可以行使解除权解除合同.
　　但就合同解除后后履行一方当事人是否应承担违约责任及责任如何确定,对这个问题法律没有明文规定.本人认为,先履行一方在解除合同后,还要要求对方承担违约责任.理由是后履行一方在先履行一方正当行使不安抗辩权而请求提供担保时,后履行一方在合理期限内未恢复履行能力,又不提供相应担保,可视为已构成违约.这也正是先履行一方当事人行使解除权的合法依据.